ESKİ ESERLER YASASINA AYKIRI DAVRANIŞ
ÖZET : Definenin [gömünün] kesin yerini saptamaya çalışan sanıkların eylemi, uygulama aşamasına varmayan hazırlık hareketi derecesinde kaldığın- dan, definenin yerini saptamış olsalar bile, ileride neye yönelik girişimde bulu- nacakları belli olmadığından, olayda define arama suçunun unsurları oluşmaz.
(1710 s. EEK. m. 46, 52)
(743 s. MK. m. 696)
Ruhsatsız sondaj ve kazı yapmak suçlarından sanıklar Şazi Lâtif, Selahattin’in hükümlülüklerine dair, (Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesi)’ nden verilen 23.2.1983 gün ve 99-32 sayılı hüküm, sanıkların temyizleri üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi’nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 29.12.1983 gün ve 226-307 sayılı son hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş, koşuluda yerine getirilmiş, olduğundan dosya C. Başsavcılığı’nın hükmün bozulması istemini bildiren 24.7.1984 gün ve 9-1233 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü : İzinsiz sondaj ve kazı yapmaktan sanıklar Şazi, Kemal, Lâtif, ve Selâhattin’in 1710 sayılı Yasa’nın 46, 52 ve TCK. nun 59. maddeleri uyarınca hükümlülüklerine suçta kullandıkları dedektörün ve elde edilen eski paraların zoralımına ilişkin karar, Özel Dairece (define arama, definenin içine gömüldüğü veya saklandığı yerden çıkarılması için elverişli vasıtalarla birtakım icrai hareketlerde bulunmayı icap ettirmesine, incelenen olayda sanıkların suç konusu yeri gizli bir maddenin izlerini tespite yarayan dedektör ile kontrol ettikleri; ancak herhangi bir ize rastlamadıkları anlaşılmış olup, rastlasalar bile ileride neye tevessül edecekleri belli olmadığına göre hareketlerinin define arama yönünden icrai hareketleri sayılamayacağı düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırıdır) biçimindeki gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkeme ise : a – Tanıklar, sanıkların savunmalarına uygun olarak olay gecesi saat 20.00 sularında köyce eski mezar olarak bilinen yerde ışık yandığını gördüklerini ve durumu muhtara haber verdiklerini muhtarın gelerek sanıkları elindeki maden arama makinesi ile birlikte yakaladığını söylemekte ve sanıklarda maden ve para aradıklarını açıkça ikrar etmektedirler. Maddi olay konusunda ifadeler arasında çelişki yoktur köyce eski mezar denilen bir yerin eski eser niteliğinde bulunduğu bilinmektedir ki sanıklar gece karanlıkta gelip ışık yakarak bu yerde arama yapmışlar, tanık olan köylüler de onların bu davranışından kuşkulanarak durumu muhtara haber vermişlerdir, ayrıca ek-58’deki belge bu yerin sit alanı içinde olduğunu ve korumaya alındığını açıkça belirtmiştir.
b – Maddi olay yukarıda yeniden vurgulandığı gibi ortaya konulduktan sonra mahkememizle yüksek Dokuzuncu Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlığın tartışmasına gelelim. Yüksek mahkeme define arama: “definenin içine gömüldüğü veya saklanıldığı yerden çıkarılması için elverişli vasıtalarla bir takım icrai hareketlerde bulunmayı icap ettirmesine…” diyerek icrai hareketleri böylece sınırlamıştır.
Ek – 52 ve 53’deki emanet eşyası göstermektedir ki sanıklar eski paraları da bu kazı esnasında bulmuşlardır. Yani Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi’nin belirlediği eylem bile burada gerçekleşmiş, sanıklar kazıyı yaparak eski paraları ortaya çıkarmışlardır. Kaldı ki kurulumuz define arama suçunda icrai hareketlerinin yüksek direnin belirlediği şekilde olduğu görüşünde de değildir.1710 sayılı Yasanın 52. maddesi okunduğunda izinsiz define araştıranlar demiş 51. madde de bunu tamamlayan ve açıklık getiren “ruhsatsız sondaj ve kazı yapanları, eski eser kaçakçılığı yapan…” diyerek ayrıca bir kural getirmiş ve kazı yapanlar için (izinsiz) daha ağır ve ayrıca ceza getirmiş ve eski eser kaçakçılığı yapanlara da aynı ağır cezayı uygulamıştır. Mahkememiz burada sanıklar için daha ağır ceza belirlemesi gerekirken bir kez yanılgıya düşmüş ve 52. maddeyi uygulamıştır, Temyiz edenlerin sıfatı ve önceki kazanılmış hakları göz önüne alınarak bu konuda her hangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Kanunun 52. maddeden kanımızca anlaşılan şudur : İzin almadan define aramak cezalandırılmıştır. Bunun maddi eylemi dedektörle aramayla başlayıp bulup çıkarmaya kadar sürer ve suça kalkışmada kanımızca mümkün görülmemektedir. İşte bütün bu nedenlerle mahkememizin önceki kararı yasaya uygun görülmüştür) biçimindeki gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.
TMK. nun 696. maddesine göre “keşiflerinden çok zaman evvel gömülmüş veya saklanmış olduğu ve artık maliki bulunmadığı muhakkak görülen kıymetli şeyler define addolunur. Bu itibarla define arama; definenin içine gömüldüğü veya saklandığı yerden çıkarılması için elverişli vasıtalarla bir takım icrai hareketlerde bulunmayı gerektirmektedir.
Define yeri Tespitinde Dedektör Kullanmak
Olayda, sanıkların suç konusu yeri gizli bir maddenin izlerini tespite yarayan dedektör ile kontrol ettikleri ancak herhangi bir ize rastlamadıkları saptanmıştır. Dedektör ile yapılan kontrolün icrai hareket olarak kabulüne imkân görülmemiştir. Şöyle ki; olay tarihinde yürürlükteki 1710 sayılı Kanun hükümleri gereğince hazırlanan ve 14.9.1973 gün ve 14655 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan yönetmeliğin 3, 4 ve 5. maddeleri define aramak isteyenlerin bu yoldaki başvurma usullerini belirtmiş ve define aranacak yerin bulunduğu mevkiin bildirilmesi, 1/500 ölçeğinde kroki ve fotoğraflarının eklenmesi ve bunlar üzerinde define aranacak ve kazılacak sahanın 100 m2’yi geçmemek üzere işaretlenmesi zorunluluğunu da getirmiştir. O halde define aramak isteyenler için ilk koşul define bulunduğu sanılan yerin sağlıklı, kesin yerini tespit etmektir. Arama işlemi bu tespitten sonra başlayacak, gömülen veya saklanan kıymetli şeylerin bu yerlerden çıkarılması için elverişli vasıtalarla icrai hareketlere girişilecektir. Belirtilen nedenlerle sanıkların sabit olan eylemleri, var olduğu zan ve tahmin edilen definenin kesin yerini tespit etmeğe çalışmaktan ibaret, icrai hareket aşamasına varmayan hazırlık hareketi derecesinde kaldığından ve bu suretle bir definenin yeri tespit edilse dahi ileride neye tevessül edileceği de belli olmadığından olayda define arama suçunun unsurları oluşmamıştır.
Bu itibarla sanıklar vekilinin temyiz isteğinin kabulü ile, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç : Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki istem gibi direnme hükmünün (BOZULMASINA), depo paralarının geri verilmesine, 18.4.1985 gününde 2/3’ü geçen çoğunlukla karar verildi.
dedktörle yüzeysel arama kanunen suç olmaktan çıksın sadece izinsiz kazı yapmak suş olsun avrupada böyle kanunlar